終止或解除契約--事由篇(3/3)

(一) 工程契約慣例

假設本案例中，承商的主張為真，亦即97年3月開始確因業主未盡其協力義務(如未交付用地或未完成要徑工程之變更設計等)致部分或全部工程無法施作，且自97年7月迄98年1月逾6個月以上全部無法施作，業已符合案例契約第12條規定:「開工後無法施工連續達6個月以上」，則承商自可依約主張終止。 按我國工程採購契約範本第21條第12款:「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」另同條第10款規定:「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」亦即如業主違反協力義務，又未通知廠商停工時，廠商得定相當期限催告後，主張終止或解除契約。惟如機關因無法盡其協力義務而通知停工，停工期間累計逾六個月時，廠商亦得主張終止或解除契約，而本案例因業主未盡協力義務達9個月，業主雖未核定停工，但承商業已於九個月內數次催告，業已符合前揭終止權要件。 另按FIDIC新紅皮書契約範本第16.2條規定:「工程師暫停工程時間超過84天，在承商要求下在28天內沒有同意復工，則如果暫停的工作影響到整個工程時，承商有權終止合同。」前揭FIDIC條款已明確規定承商的忍受程度必須是業主違反協力義務的效果是影響到整個工程，且影響需超過一定期間後，承商方有權終止契約。以本案例而言，97年3月至97年6月雖係因業主未盡協力義務而致工程實際進度落後於預定進度，但影響幅度尚未致全面(仍有工進10%)，所以此段期間尚不得終止契約，惟自97年7月迄98年1月止，6個月期間全部工程無法施作，如承商有合法要求復工，且催告後28天仍未復工，承商即有權終止契約。

(二) 裁判實務見解

裁判實務依據業主協力義務違反對工程的影響性及違反效果有不同看法，有認為如因業主未盡協力義務致「全部工作」無法進行或完成者，承商可依民法第507條規定選擇主張「終止或解除」契約，此有最高法院92年度台上字第915號裁判及最高法院87年度台上字第2437號裁判見解參照。但亦有認為即使因業主未盡協力致「全部工作」無法進行或完成者，承商也僅可依民法第507條規定取得解除權，而非終止權，此有宜蘭地方法院92年度簡上字第39號裁判見解參照。另如業主未盡協力僅有「部分工作」無法進行或完成者，承商僅可依民法第507條規定針對該部分工作主張「部分解除」，此有最高法院86年度台上字第2350號裁判見解參照。

(一) 工程契約慣例:

按我國工程採購契約範本及民法第511條規定，業主原主張之終止事由不合法，可能被解釋轉化為任意終止權，仍然發生終止契約效力。參我國工程採購契約範本第21條中另有規定業主的任意終止權「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者。」所以契約有約定給予業主任意終止權的規定，即如果業主原來主張承商違約的事由都不成立，那麼業主的終止可能會被解釋成是任意終止，而發生終止效力。再加上我國民法第511條亦有法定的業主任意終止權，所以部分法院實務見解認為，如果業主主張的終止事由不成立，就會轉化解釋為任意終止權之行使，無論如何都發生終止契約的效力(詳後述)。而且按照我國民法第511條規定，並沒有特別限制業主任意終止之後，不得收回自辦或另行發包予第三人，只是任意終止後，需要對承商負損害賠償責任，且賠償範圍包含未完成部分的利潤損失，所以對於承商而言，無論業主任意終止的目的為何，對於承商而言並沒有不利益，所以也不用干涉業主任意終止的目的。 按照FIDIC新紅皮書規定，業主原主張之終止事由不合法，則可能無法轉化為任意終止權之行使，雙方契約關係仍然存續。與前述採用我國工程採購契約範本規定及我國法令規定產生完全不同的效果，因為按FIDIC新紅皮書契約範本第15.5條規定，是「有限制的業主任意終止權」，按此規定，業主任意終止後，對於承商的賠償不包含利潤損失，所以如果業主任意終止是為了企圖自行施工或雇用其他承商實施工程，就會對承商產生不利益，也因此FIDIC才會限制業主不得在此情形下任意終止合同。所以，業主要行使FIDIC的任意終止權僅能是不再續作工程之情形。如本文案例，業主終止後隨即重新發包予第三人續作，縱使業主主張終止契約被認為不成立，亦無法轉化解釋為任意終止權之行使，雙方契約效力仍然存續。

(二) 按裁判實務見解而言:

依我國民法第511條規定為法定的業主任意終止權，所以部分法院實務見解認為，如果業主主張的終止事由不成立，就會轉化解釋為任意終止權之行使，無論如何都發生終止契約的效力(轉化說)，但亦有法院實務見解認為應視契約當事人之真意為何(探求真意說)，並非必然轉化為任意終止權之行使，以下實務見解均值得注意。 轉化說。此有最高法院93年台上字第2599號裁判見解:「按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第五百十一條前段所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響。上訴人北市新工處於其解約函記載解除契約即係終止契約之意，…縱該解約函所謂之解除（終止）契約事由為原審所不採，系爭五項工程契約亦告終止。」及高等法院94年度建上字第72號裁判見解(最高法院民事判決97年度台上字第1120號發回意旨未指摘此部分見解)「營建署以顯明公司施作系爭工程進度落後百分之三十以上為由，依系爭工程契約第二十八條第二項約定終止契約，即有未合。惟其依民法第五百十一條前段規定，仍非不得任意終止系爭工程契約。」暨中華民國仲裁協會89年仲聲信字第83號之仲裁判斷見解:「上訴人依契約第二十九條第一項第二款規定終止契約，亦屬於法不合。故上訴人雖於八十九年六月二十七日以府工住字第○六六六六四四號函通知○○公司自八十九年六月二十二日終止契約，然此並非上開契約約定之終止，亦非兩造之合意終止，而係屬民法第五百十一條所規定之定作人行使任意終止權。」可以參照。 探求真意說。此有最高法院民事判決95年度台上字第1879號裁判見解:「台灣文獻館以巧真公司違反系爭契約第二十三條約定，而為終止契約之意思表示，有其終止函足據（一審卷第一宗一二○頁），原法院認台灣文獻館之終止不合該條約定之條件，乃未經闡明查究台灣文獻館之真意，遽謂該終止契約意思表示屬民法第五百十一條之定作人任意終止權行使，台灣文獻館不得以巧真公司違約逾期完工，扣減逾期違約金三百十六萬四千元云云，…，其抵銷抗辯為不可採之判決，亦嫌疏略，自屬難昭折服。台灣文獻館上訴論旨，指摘原判決駁回其上訴部分不當，求予廢棄，為有理由。」可以參考。

(一) 工程契約慣例

按工程採購契約範本第21條規定:「因非可歸責於廠商之事由機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息5%之遲延利息，延遲付款達6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」業主遲延付款達6個月以上，承商得終止或解除契約，以本案例而言，業主於97年6月開始停止計價，其所執理由係97年3月至97年6月之進度落後10%未能改善，但如承商主張此期間進度未能改善係業主未盡協力所致，則業主即無理由停付工程款，則業主自97年6月開始至98年1月逾6個月延遲付款，亦已符合前述終止權要件，但因本案例，業主已先行主張終止契約，應請注意前述我國有關業主任意終止權之效力問題。 按FIDIC新紅皮書契約範本第16.2規定:「承商在期中支付款到期後的42天內仍沒有收到款項(第14.7支付規定期」，業主遲延付款如97年3月起進度落後原因係由於業主未盡協力義務所導致，則業主自97年3月至98年1月遲延付款達9個月，亦已符合前揭終止契約之條件，但因本案例，業主已先行主張終止契約，應請注意前述FIDIC當中有關業主任意終止權之規定。

(二) 學說見解

針對定作人給付承攬報酬之時期，按我國民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，可知：承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，另按同法第505條規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。如工作係分部交付，且報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」則有學者認為，雖採承攬報酬後付主義，但如工作須交付者，則工作之交付與報酬之給付間，處於同時履行之關係，承攬人得主張同時履行抗辯[1]，惟實務見解均採否定見解[2]。 上揭我國民法有關承攬報酬給付時期之規定並非強制規定，亦容許當事人特約改定，是學者認為[3]，一般工程契約因報酬金額龐大，均約定按工程進度分期估驗付款，如定作人不按約定給付，承攬人即具有同時履行抗辯權，得拒絕進行工作，遲延給付得按民法第254條定相當期限催告後解除契約[4]。

(三) 裁判實務見解

基於契約自由原則，如合約約定分期給付工程款，承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務，且工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，此有高等法院96年度建上字第69號裁判、臺灣高等法院91年度上字第682號裁判及板橋地方法院84年度訴字第346號裁判見解可以參照。 業主遲延給付各期工程估驗款，經催告仍不給付，即屬給付遲延，承商得依民法第254條規定解除合約，此有高等法院92年度重上字第394號裁判見解可以參照(惟本二審判決有關給付遲延事實之認定為三審發回更審理由)。 除上揭裁判外，業主遲延給付工程款，承商有權主張終止之案例，大部分為雙方工程合約業已約定承商具此終止權，此有高等法院91年度重上字第284號裁判及高等法院臺中分院97年度建上字第33號裁判見解可以參照。