(一)

從「雙方契約」及「法律規定」中尋得權利基礎:

 

工程實務上常見之契約內容，都規範有「終止或解除契約條款」，此類條款還會區分為業主或承商的權利而個別規定，而且契約中規範的終止或解除事由經常較法律規定的更為廣泛、詳細，所以，尋找終止或解除契約權利基礎，第一步可先在簽訂的契約中找尋。 當然，第二步就是了解法律規定中是否也有合法終止或解除契約的權利基礎，這裡所談的法律規定基礎，具體而言，一般所指即為民法規定，如為公共工程則另有政府採購法相關規定可供遵循。從法律規定中尋找基礎的目的，一為增加更多的主張基礎(法律上稱之為「請求權競合」)，二為避免契約條款規範不足，而由法律基礎作為補充。因為一般工程契約大部分為業主單方擬訂，有關於承商的終止或解除契約權利規範常有不足，所以承商經常需由法律規範中尋求基礎，但是我國民法當中賦予承商終止或解除契約權利的規範基礎亦有所不足，整體而言，無論是契約基礎或法律基礎，承商要主張終止或解除契約真的要冒非常大的風險，不可不慎!

(二)

案例解析:

 

依據前述的終止及解除契約事由基本判斷指標，套用於本案例，從發生的「事實表徵」而言，業主方面認為承商的「進度」及「品質」已經出現履約障礙，且因為履約障礙「影響程度重大」已經超過契約允許的範圍(進度落後20%以上，且瑕疵遲未改善)，所以業主首先從雙方契約約定條款作為終止契約事由，發動終止權。而承商方面，則是認為工程無法施作是因為業主未盡「協力義務」導致履約障礙，且業主因此停止計付工程估驗款及發還履約保證金，亦違反「付款義務」，業主造成履約障礙的「影響程度重大」(長達九個月待工無法施作產生待工損失，且停付工程款達千萬元以上，占總工程款約計25%以上)因此承商基於前揭事實，自雙方契約約定內容及民法規定中爰引終止契約之規範，亦發動終止權，由此可知，履約過程中對於契約目的產生重大障礙的事由時，即已具有終止或解除契約之事實表徵，基此事實再由雙方契約條款及法律規定中去尋得具體的權利主張基礎，方能合法行使權利。

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承商施工進度落後或瑕疵重大到什麼程度，業主才能合法主張終止或解除契約呢?

 

本案例業主主張終止的事實表徵是「進度落後」及「工程瑕疵」，都是業主為確保工程品質及進度的主要權利，但此二種表徵都是「程度條款」，履約障礙事實尚須達到一定的嚴重程度方得主張終止，本案例中的業主是否能夠合法終止契約呢 ?

(一)

進度落後的重大性判斷:

1、

工程契約慣例

 

本案例中之工程契約已約定「進度落後達20%以上」可主張終止，假設進度落後的原因是可歸責於承商，本案例中進度落後已達30%，業主可合法主張終止。
但如契約中未有具體約定落後程度者，要如何認定呢? 按我國工程採購契約範本第21條規定:「可歸責承商致延誤履約期限，情節重大。」有關情節重大之認定依第17條第11款規定:「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」又我國政府採購法施行細則第111條規定:「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。…」而以本案例而言，假設進度落後的原因是可歸責於承商，業主於97年3月工程進度落後10%時，即已催告承商改善進度，迄97年6月，逾3個月後進度仍落後10%，業主開始暫停估驗計價，又於98年1月時，進度落後程度已嚴重達30%，此時承商進度落後之違約情事已持續達9個月未能改善，已屬情節重大，業主於此時按工程契約慣例應可合法主張終止契約。
另參考FIDIC新紅皮書契約範本第15條中有關業主終止權之規範，並未針對進度落後之違約情事特別規定，而需爰用:「承商未依契約規定履約，接到工程師改正通知仍不改正(15.1)」規定，但這裡所謂接到工程師改正通知仍不改正，並不僅限於進度問題，所以針對承商應遵守之進度規範為何，需另參照FIDIC新紅皮書契約範本第8.1條第2款規定：「承包商應在開工日期後，在合理可能的情況下儘早開始工程的施作，隨後應以正常速度，不拖延地進行工程。」可認定承商有保持一定進度施工之義務。另依第8.3條規定，承商應向業主提出預定之進度計畫，除發生展延工期事由而由工程師同意修訂預定進度計畫外，承商實際施工進度即應遵守預定進度計畫，進展速度如有遲誤，依第8.6條之規定，工程師有權要求承商趕工，並且應自行吸收趕工費用，但是如果承商不遵從工程師趕工之指令，或是進度落後未有改善，工程師即可要求改正，如承商仍不改正，則可依據第15.2款主張終止契約[1]，本案例中，假設進度落後的原因是可歸責於承商，依前述規定，業主於此時應可合法主張終止契約。但需注意依FIDIC新紅皮書契約範本第15.2條有關終止程序的生效規定，需提前14日通知終止，所以本案例中業主於98年1月1日發函通知，假設同日送達，則於98年1月15日契約始生終止效力。

2、

學說見解

 

依我國民法第502條、503條[2]有關承商遲延時，業主得主張解約之規定，前者是承商逾期完工的情形;後者則是完工期屆至前已預見遲延完工之情形。依學說見解，前述法律規定都是指「工作必須在特定期限完成或交付作為契約要素」(法律上稱之為「定期行為」)，亦即如果逾期完成，工作本身就失去意義，[3]例如:承攬製作生日蛋糕、結婚禮服等。但一般工程契約即使逾期完成仍有意義，所以一般工程契約甚少能適用前揭法律規定。 有爭議者在於，如不符合上揭要素之契約，對於承商在約定期限或相當期限經過後仍未履行的情形，業主是否得依民法第254條規定解除契約? 就此有部分學者見解認為民法第502條為民法第254條的特別規定，前者排除後者適用。[4]但亦有學者認為，若承商一再遲延，不理會定作人的催告，將使承攬工作延宕不決，業主若不得解約，將無法保障其權益，所以認為業主仍可以依民法第254條規定，定相當期限催告承商履行並主張解約[5]。另請注意者，如依民法第502、503條規定主張解除契約時，可不經催告；但如依民法第254條規定主張解除契約時，則需定相當期限催告。 另亦有學者引用德國學說見解認為[6]，若經過定作人催告，承攬人仍不進行工作，即足以構成終止或解除契約之重大事由，我國民法依據則可類推適用民法第489條第1項規定。學者亦有認為，承商於業主催告後，一再拒絕完成工作，業主可依據「不為給付」之獨立債務不履行類型解除契約，請求損害賠償。[7] 本案例中，業主已於97年3月催告承商改善，迄98年1月方主張終止，而承商均未改善致進度落後達30%，無論依我國民法第254條亦或類推適用民法第489條第1項重大事由規定，業主應可依法終止或解除契約。

3、

裁判實務見解:

 

裁判實務對於業主以承商進度落後為由而終止契約的情形，均依契約約定可終止的落後進度程度判斷(早期契約多約定為30%，近期契約多約定為20%)。以本案例而言，如進度落後是可歸責於承商，業主依約可合法終止或解除契約。 但如契約只約定承商「進度落後情節重大」或「無法依限完工時」，業主可以終止或解除，但未約定具體判斷標準時，裁判實務採用之判斷標準，有採用政府採購法施行細則第111條規定標準，亦即2億元以上的巨額採購，以落後進度百分之十，2億元以下的一般採購則以落後進度百分之二十為標準，此有中華民國仲裁協會89年仲聲信字第83號判斷書可參。另亦有以承商是否仍有繼續履約可能作為判斷標準，如高等法院97年度建上字第55號裁判是以承商進度落後，業主終止前已催告多次，且承商已無故停工退場，明顯無法繼作完工，即認為情節重大。 又如契約未約定進度落後可終止或解除契約時，裁判實務見解認為除依民法第502條或第503條規定解約外，業主不得逕依民法第254條規定主張，最高法院見解認為此時僅得依民法第497條規定，業主定相當期限催告後，請第三人改善工作，將所生危險及費用均由承攬人負擔，此參最高法院87年度台上字第1779號裁判認為，業主除民法第502條或第503條外，不得依民法第254條規定主張解除契約: 持相同見解之裁判尚有最高法院77年度台上字第1961號、84年度台上字第2755號。另最高法院81年度台上字第363號裁判則認為，對於非以期限為契約要素的承攬契約，如發生顯可預見承商遲延之情形，按前述見解既不得適用503條、254條，只得係按民法第497條規定解決，相同見解尚有最高法院41年台上字第604號裁判。

(二)

工作瑕疵的重大性判斷

1、

工程契約慣例:

 

我國工程採購契約範本沒有具體約定「瑕疵」需達如何程度方得主張終止或解除，但如解釋成無論瑕疵大小(例如油漆剝落)，業主均得主張，亦明顯不合理。但因個別工程的特性不同，工程本身瑕疵重大程度的標準亦難於契約條款中一一約定，所以，仍應以個別工程的契約目的及欲達到的功能、效用進行判斷，對於判斷標準應如何認定，應可參考我國政府採購法第72條第2項驗收規定:「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」，按此規定，如瑕疵未達影響功能、效用之程度，即准許以「減價收受」方式處理，由此規定可以推知，工程雖有瑕疵但如其未達到影響工程之功能、效用之程度，業主既得減價收受，即不得作為終止契約的理由。本案例中如為建築工程，而業主發現工程的瑕疵如已影響建築結構安全，承商又經催告未改善，業主自有充足理由主張終止契約，但如果本案例中的工程瑕疵，僅為漏水、牆面粉刷顏色誤差等等，即不足作為終止契約之理由。 而FIDIC新紅皮書第10.1款第三段(a)規定：「向承包商頒發接收證書，註明工程或分項工程已經按照合同要求竣工的日期，任何對工程或分項工程預期使用目的沒有實質性影響的少量收尾工作和缺陷(直到或當收尾工作和缺陷修補完成時)除外」由此規定可知，對於工程預期的使用目的沒有實質性影響的瑕疵，工程師仍應頒發接收證書，並接收工程，換言之，工程雖有瑕疵但如其未達到影響工程之功能、效用的程度，亦不得終止合約，其規定精神與我國政府採購法規定相同。 另FIDIC新紅皮書契約範本第11.4條規定瑕疵程度如使業主基本上無法獲得工程和主要部分使用價值時，即可終止全部或主要部分契約，此部分所指的瑕疵程度已達到使業主喪失整個契約利益的程度，且其終止效果亦已相當於解約的效果。但FIDIC新紅皮書契約範本第15.2條亦有針對瑕疵程度未明的質量問題所規定的終止條款:「收到工程師關於質量問題，未於28天內整改(7.5、76)」，解釋上這裡的判斷標準，同前述，質量問題需已影響契約約定之通常效用與功能時，方得主張終止契約。

2、

學說見解:

 

如我國民法第494條後段及民法第495條第2項[8]規定，有關定作人因工作瑕疵主張解除權之限制規定僅揭示二個判斷標準，一為「瑕疵非重要」不能解除，二為，建物或地上工作物原則上不得解約，但如其「瑕疵程度已致無法達成契約目的時」方得例外解除。而上揭瑕疵非屬重大，具體標準為何則未揭示。本案例如為建築工程，其瑕疵程度顯然尚未達到「無法達成契約目的」的程度，因為瑕疵修復費用僅花費100萬元，且業主其後仍能重新發包給第三人續行施作，顯然承商已施作部分絕大部分仍能達成契約目的，業主無法依前揭民法規定解除契約。但如非建築工程，則需具體觀察其瑕疵程度是否重大。

3、

裁判實務見解:

 

對於非建物或其他地上工作物之瑕疵，裁判實務認為必須達到影響「使用功能」、「整體效用」「安全所需」時，瑕疵方屬重大而可終止或解除，此有最高法院41年台上字第104號判例、最高法院89年度上易字第342號裁判及最高法院93年度台上字第456號裁定見解可參照。 對於建物或其他地上工作物之瑕疵，裁判實務依瑕疵程度而有不同權利效果見解，一為瑕疵需達「重建」程度，方可主張解約，否則不得解約，此有最高法院83台上3265判例及最高法院85台上2596裁判見解可以參照。二為瑕疵如已「影響結構安全」，可以終止契約，但不得解除契約，此有最高法院86年度台上字第3607號裁判見解可以參照。另針對瑕疵重大性的判斷亦有以事實行為推定，如業主接管使用多時，均未表示瑕疵，亦認定瑕疵並不重大，不得終止契約，此有最高法院92年度台上字第233號裁判見解可以參照。

[1]

張水波、何伯森，FIDIC新版合同條件導讀與解析，中國建築工業出版社，2003年2月初版，第82頁。

[2]

民法第502條規定:「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第503條規定:「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」

[3]

黃立主編，楊芳賢著，民法債篇各論(上)第八章 承攬，第628頁(註174)，2004年10月初版3刷

[4]

史尚寬著，債法各論，頁307。鄭玉波，民法債編各論(上)，頁363。

[5]

楊芳賢著，論承攬人工作之遲延，頁182及183，國立臺灣大學法學論叢第 30 卷 1 期 2001年 年 1 月出版。

[6]

同註5，第639頁(註174)。

[7]

陳聰富著，「工程承攬契約之成立、解除與終止」。頁177，台灣本土法學雜誌，1999年8月刊。

[8]

民法第494條:「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第495條:「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」