【工期爭議】承包商逾期違約金攻防三部曲(中)
第一件案例是承包商在訴訟一開始就放棄向業主爭執逾期責任，因此起訴只請求法院酌減違約金，第一審被判決全部敗訴後，才將案件託付給我們承辦。我們接手後發現第一審訴訟期間，承包商已經自認逾期責任存在，只請求法院酌減違約金，我們要再如何說服第二審法院酌減違約金呢？
第二件案例是一位已經接近倒閉的老闆，哭喪著臉來找律師諮詢，開口就老實說，他承包某個公共工程履約過程中，因好心借款給好友調度，結果好友的公司倒了無法還錢，連帶著他的公司也發生財務危機，沒錢請工班，因此只剩幾位家人在現場，每天工率非常非常低的施作，所以原本工期一年多的工程，做了二年多才完成，依20%上限課罰的逾期違約金已達千萬元之譜，老闆說其實業主也算照顧他，並沒有因為進度大幅落後而對他行使終止或解除權。而他呢，為了將工程完成，即使工期延長剛好落入物價大漲時期，承受不小損失，仍咬牙苦撐，將公司中所有的資金、人力都投入在這個工程中，履約過程中，老闆週遭的朋友一直勸他，業主沒收履約保證金也只有不到五百萬元，但要把工程作完，投入物料的價差損失、增加的間接費用將達到數百萬、如再加上最後被罰的違約金，已超過二千萬元，不如放棄工程算了，但老闆秉持誠信仍不惜鉅額虧損將工程完成，所以希望能請求酌減違約金。而我們面對這種逾期責任明顯全部在承包商身上的案例，又該如何請求酌減違約金呢？
是不是覺得上面二件案例幾乎已經病入膏肓了呢，以下就介紹一些我們使用的藥方，看看怎麼起死回生吧！
二、
第一步: 主張逾期不可責！
Q1：
承包商都不爭執逾期責任了，為什麼我們還要堅持重新檢討工期責任?
前述第一件案例，雖然承包商在第一審審理期間已自認不爭執逾期責任，但是我們拿到業主課罰逾期違約金案例時的首要之務，仍是與承包商重新檢討工期責任!只要有一絲可能性成立的展延工期事由，不管以前是否主張過，全部都要重新檢討並提出主張!
檢討之後，我們決定完全反轉第一審的請求策略，告訴法院我們不僅要請求酌減違約金，還要爭取逾期責任不可責；以及相應增加與時間關聯費用。我們希望向法院傳達的重要訊息是：工期之所以會超過預定竣工日無法完成，並非全部都是承包商的責任，而且承包商在這個延長工期的過程中也同受損害，這些損害我們也努力的提出了實際支出單據加以支持。
前述第一件案例，雖然承包商在第一審審理期間已自認不爭執逾期責任，但是我們拿到業主課罰逾期違約金案例時的首要之務，仍是與承包商重新檢討工期責任!只要有一絲可能性成立的展延工期事由，不管以前是否主張過，全部都要重新檢討並提出主張!
檢討之後，我們決定完全反轉第一審的請求策略，告訴法院我們不僅要請求酌減違約金，還要爭取逾期責任不可責；以及相應增加與時間關聯費用。我們希望向法院傳達的重要訊息是：工期之所以會超過預定竣工日無法完成，並非全部都是承包商的責任，而且承包商在這個延長工期的過程中也同受損害，這些損害我們也努力的提出了實際支出單據加以支持。
如此大費周章.究竟可以達到什麼功效呢？
(一)
找到能實質降低工期責任的事由及天數，取得逾期違約金不可罰的理由。
(二)
每爭回一天工期，除可降低逾期違約金，還可以請求與時間關聯費用(俗稱“管理費”)。
(三)
就算不能改變工期責任，也可以爭取法院酌減違約金的有利主觀心證!
上面(一)及(二)就算沒有強而有力的證據支持，但在我們不斷檢討工期責任是否不可歸責承包商的過程中，也可以同時達到降低承包商可責性及爭取裁判者同情的目標，如前述第一件案例，因為第二審時係針對工期責任提出重新檢討後，增加等待業主變更指示的時間、變更指示後承包商備料、施作、收尾時間作為逾期不可責的主張，因為違約金酌減數額的多寡是相當主觀的，如此強力爭取才能在案情退至酌減違約金時，促使裁判者採取對承包商有利的心態。而第一件案例也因為二審的策略變化，讓原本一審違約金全部不得酌減的判決結果，能夠在第二審達到近八成酌減率，因此承包商絕不可輕言放棄降低工期責任的主張。
Q2：
主張『逾期不可責』與『應展延而未展延工期』，有何不同？
其實這二種主張是一體的二面，因為會產生不可歸責於承包商的逾期責任(逾期不可責)，通常就是發生不可歸責承包商的展延工期事由，但業主卻沒有給予合理展延(應展延而未展延工期)，因此討論的內容在本質上應是相同的。
但因為承包商請求目標的不同，我們對於此二者也作出不同策略上及搜證上的差異處理：
其實這二種主張是一體的二面，因為會產生不可歸責於承包商的逾期責任(逾期不可責)，通常就是發生不可歸責承包商的展延工期事由，但業主卻沒有給予合理展延(應展延而未展延工期)，因此討論的內容在本質上應是相同的。
但因為承包商請求目標的不同，我們對於此二者也作出不同策略上及搜證上的差異處理：
(一)
『逾期不可責』：承包商只請求逾期違約金免罰：
1、
法律效果目標上就是爭取「違約金免罰」及「違約金酌減」，因此請求金額部分搜證範圍較少。
2、
分析合理工期時，一般均需證明工期障礙影響要徑，但逾期不可責的證明，則可考量轉換為較簡單的方法，先從預定竣工日之後有沒有發生工期障礙因素找起，如果從預定竣工日之後，持續存在未排除的工期障礙因素，該工期障礙未除去前均無法竣工，我們只要證明該工期障礙無法除去原因，是不可責於承包商因素，即可說明「逾期不可責」。但如果展延事由均發生在預定竣工日前，則仍以要徑分析方法處理，因此逾期不可責在說明工期責任時，仍有簡明處理的可能性。
(二)
『應展延而未展延工期』承包商除請求逾期違約金免罰外，亦希望請求「展延工期與時間關聯費用」，甚至包含「趕工費用」:
1、
法律效果目標上除了爭取違約金免罰及違約金酌減外，還希望針對應展延而未展延工期，請求「與時間關聯費用」，如果因為業主應展延而未展延工期，造成承包商只好趕工追加原合約預定工期，則可進一步檢討請求趕工費用，因此在金額證據的搜證範圍，就可能包含「與時間關聯費用」及「趕工費用」。
2、
分析合理工期時，則一律要用「要徑分析法」，因為必須將應展延未展延因素全部列入，才能達到二個證明目的，一為證明「實際工期」超過「預定工期」都是不可歸責承包商因素所造成，才能針對實際工期長於預定工期的部分，請求與時間關聯費用。二為證明合理應展延的「理論工期」超過「實際工期」，而有趕工效益，才能針對實際工期短於理論工期的部分，請求趕工費用。
三、
第二步：要求業主舉證損害!
Q1：
『懲罰性違約金』VS『損害賠償總額預定性違約金』有什麼不一樣？
(一)
『懲罰性』及『損害賠償總額預定性』二種違約金之主要區別[1]
1、
『懲罰性違約金』
係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，為固有意義之違約金。因此債權人基於懲罰性違約金之約定，除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。
係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，為固有意義之違約金。因此債權人基於懲罰性違約金之約定，除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。
2、
『損害賠償總額預定性違約金』
則以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，既約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人可毋庸舉證證明因債務不履行所致損害具體數額之多寡。
則以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，既約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人可毋庸舉證證明因債務不履行所致損害具體數額之多寡。
(二)
因此上揭二種違約金之最大區別在於：
『懲罰性』違約金之主要目的為強制債務之履行，因此除得請求支付違約金之外，尚得請求履行債務及請求債務不履行之損害賠償；而『損害賠償總額預定性』違約金之主要目的為債務不履行損害賠償總額之預定，因此，債權人除違約金外，不得另行請求債務不履行損害賠償。[2]
『懲罰性』違約金之主要目的為強制債務之履行，因此除得請求支付違約金之外，尚得請求履行債務及請求債務不履行之損害賠償；而『損害賠償總額預定性』違約金之主要目的為債務不履行損害賠償總額之預定，因此，債權人除違約金外，不得另行請求債務不履行損害賠償。[2]
Q2：
區別『懲罰性』或『損害賠總償額預定性』違約金有那麼重要嗎？
法律人最喜歡套用一堆法律概念了，但是法律人作出這些概念區分一定都存在區別實益，所以區分這二者可是有很重要的理由：
法律人最喜歡套用一堆法律概念了，但是法律人作出這些概念區分一定都存在區別實益，所以區分這二者可是有很重要的理由：
(一)
請求範圍大小不同：
『損害賠償總額預定性』違約金，當發生違約事由時最多只能請求違約金數額（這個數額之後法院可能再為酌減！），也就是說這是損害賠償上限的約定。
但『懲罰性違約金』就不一樣了，會叫做『懲罰性』，顧名思義，那是用來懲罰違約者的金額，所以這個金額不代表賠償的上限，請求方還可以請求其他具體損害數額，因此請求範圍比損害賠償總額預定性大得多。
『損害賠償總額預定性』違約金，當發生違約事由時最多只能請求違約金數額（這個數額之後法院可能再為酌減！），也就是說這是損害賠償上限的約定。
但『懲罰性違約金』就不一樣了，會叫做『懲罰性』，顧名思義，那是用來懲罰違約者的金額，所以這個金額不代表賠償的上限，請求方還可以請求其他具體損害數額，因此請求範圍比損害賠償總額預定性大得多。
(二)
舉證責任輕重不同：
『一般法律上的損害賠償請求權』要能具體實現，請求方都必須拿出單據、文件證明『損害存在』、『損害具體金額』及『損害是因為違約造成的因果關係』，而違約金的約定本質上也是債務人債務未完整履行時，作為債權人請求損害賠償的依據，但與一般法律上規定的損害賠償權利的最大不同就在於『舉證責任的減輕』，而這二種不同的違約金性質，在舉證責任的減輕程度也有顯著不同。
『損害賠償總額預定性』違約金，是以規範損害賠償額上限為目的，因此請求方必須要有損害，「無損害即無賠償」，故損害賠償總額預定性違約金雖可以免去證明「損害具體金額」的舉證責任，但仍不能免去證明「損害存在」的責任。[3]
而『懲罰性』違約金，是以強制債務人履約為目的，所以一有違約情事，「無論請求方有沒有損害」，都可以請求違約金，是「無損害亦可賠償」[4]，因為這樣嚴厲的懲罰才會有強制效果。因此，在舉證責任上，主張懲罰性違約金的請求方可以完全免去證明「損害存在」、「損害具體金額」及「損害是因為違約造成的因果關係」，但這部分有學者存有不同看法，認為主張懲罰性違約金的請求方也應該要有損害為前提。[5]
『一般法律上的損害賠償請求權』要能具體實現，請求方都必須拿出單據、文件證明『損害存在』、『損害具體金額』及『損害是因為違約造成的因果關係』，而違約金的約定本質上也是債務人債務未完整履行時，作為債權人請求損害賠償的依據，但與一般法律上規定的損害賠償權利的最大不同就在於『舉證責任的減輕』，而這二種不同的違約金性質，在舉證責任的減輕程度也有顯著不同。
『損害賠償總額預定性』違約金，是以規範損害賠償額上限為目的，因此請求方必須要有損害，「無損害即無賠償」，故損害賠償總額預定性違約金雖可以免去證明「損害具體金額」的舉證責任，但仍不能免去證明「損害存在」的責任。[3]
而『懲罰性』違約金，是以強制債務人履約為目的，所以一有違約情事，「無論請求方有沒有損害」，都可以請求違約金，是「無損害亦可賠償」[4]，因為這樣嚴厲的懲罰才會有強制效果。因此，在舉證責任上，主張懲罰性違約金的請求方可以完全免去證明「損害存在」、「損害具體金額」及「損害是因為違約造成的因果關係」，但這部分有學者存有不同看法，認為主張懲罰性違約金的請求方也應該要有損害為前提。[5]
(三)
如何區別
從上面的分析可以知道，合約當中的違約金究竟是『損害賠償總額預定性』還是『懲罰性』違約金，對於被請求方可以撐起的保護傘而言可是大大不同，如果是「損害賠償總額預定性」違約金，至少請求金額上限已經確立，且可以要求業主證明有損害存在，如果是『懲罰性』違約金，又無法證明免責，就只能盡力爭取酌減請求了。但是先不用喪氣，因為合約當中的違約金要被認定為『懲罰性』違約金也沒有那麼容易，這之中其實還是有很大的爭執空間，法院司法實務及學者對於如何判斷違約金性質，大致有以下三種不同看法：
從上面的分析可以知道，合約當中的違約金究竟是『損害賠償總額預定性』還是『懲罰性』違約金，對於被請求方可以撐起的保護傘而言可是大大不同，如果是「損害賠償總額預定性」違約金，至少請求金額上限已經確立，且可以要求業主證明有損害存在，如果是『懲罰性』違約金，又無法證明免責，就只能盡力爭取酌減請求了。但是先不用喪氣，因為合約當中的違約金要被認定為『懲罰性』違約金也沒有那麼容易，這之中其實還是有很大的爭執空間，法院司法實務及學者對於如何判斷違約金性質，大致有以下三種不同看法：
1、
形式上只要沒有約明「懲罰性」三個字，原則上就是「損害賠償總額預定性」違約金。[6]
2、
形式上雖沒有約明「懲罰性」三個字，但實質上合約中，載明除了違約金之外，還可以另外請求具體損害賠償時，因此與懲罰性違約金的目的及效果相當，可被認為是具備「懲罰性」違約金性質。[7]
3、
形式上雖沒有載明「懲罰性」三個字，實質上也沒有約定除了違約金之外，還可以另外請求具體損害賠償，但是違約金的約定文字為「罰金」等用語，亦可能被認定構成「懲罰性違約金」。
因此，如何區別這二種違約金還很有得吵，如何運用，就端看你是請求方還是被請求方了。但個人認為上面三種說法，第1、3的看法都過於形式，站在法理的角度，個人比較贊成第2種看法，因為合約文字及契約真意，有時不會那麼顯而易見，應該從規定的法律效果及目的作實質觀察，而不能只是泛泛的用文義或字面上的意義就下定論。[8]
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[1]
【孫森焱教授著「民法債編總則」下冊，第734-735頁、750頁，2006年1月】
[2]
【最高法院70年度台上字第1644號判決】:「我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求。二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付;而當事人究竟屬於何種，應依當事人意思定之，…」
[3]
【林誠二，損害賠償總額預定性違約金之損害舉證問題，台灣本土法學雜誌，36期，頁171，2002年7月】、 【邱毓嫺，違約金之酌減，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁107-108，2008年1月】。
[4]
【最高法院83年台上字第2879號判決:「…按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。」】、【林忠義，違約金分類標準之建立暨現行法違約金相關問題之省思—評最高法院83年度台上字第2879號判決，月旦法學雜誌，17期，頁106，1996年10月】、【黃立，民法債編總論，頁535-536，註233中推論，2006年11月】。
[5]
【邱毓嫺，違約金之酌減，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁105-106，2008年1月】
[6]
【最高法院78年台上字第1392號判決】:「兩造所訂契約第十二條既未特別表明訂定懲罰性違約金，則原審認定其性質為賠償總額預定性違約金，於法洵無違誤。又上開約定訂明被上訴人如不賣或違背本契約，應將所收價金加倍返還上訴人，並解除契約。上訴人如依此主張，則除請求給付違約金外，不得另行請求履行契約。是此違約金係為被上訴人拒絕履行或不能給付，經上訴人解除契約而訂定。原審認為兩造並未就遲延給付訂定懲罰性違約金，並無不合。」
[7]
【最高法院95年台上字第1095號判決】:「依系爭買賣契約書第七條第二款、第四款約定，郭清泉得請求已繳價款同額之違約金外，並得請求損害賠償，則郭清泉請求陳金治等二人及賴子培等三人應賠償與六百萬元價金同額之違約罰金，核屬懲罰性違約金之性質。」
[8]
【最高法院92年台上字第507號判決】:「本件房屋買賣契約書第十五條約定：「違約罰則：(一)……如逾期達十五日以上，甲方（即戊○○等六人）仍不履行時，乙方（即今第公司）得不另行催告，逕自片面解除本約，除將本約房屋及相關之土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」已明謂「違約罰則」，可知其約定之違約金，為懲罰性違約金等語（見原審重上更(一)字卷第二五、二六頁），據以主張本件違約金為懲罰性違約金，其除得請求違約金外，尚得請求損害賠償。」
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