【工程會函釋】101刊登公報及103停權處分—機關處分應該講清楚、說明白!
101刊登公報及103停權處分-機關處分應該要講清楚、說明白！
長期參與政府採購案件的廠商一定都知道，按照政府採購法第101、103條規定，機關手中握著廠商生殺大權的刊登公報(101)、停權處分(103)權利，一旦機關下此重手，廠商一定都會採取異議、申訴的救濟管道，希望還有挽回的機會。
ＰＳ：「停權處分」就是暫停廠商參與政府採購案件的投標權利。
而按照政府採購法第102條的規定，異議及申訴都必須在收到機關處分後一定時限內提出，不然廠商就會失去救濟的權利，機關可以直接刊登並予停權，所以，這是相當嚴重的後果，不可不慎！但如果廠商收到機關處分文件時，根本看不出來那是處分？或是看不出來什麼原因、理由被處分，導致廠商根本不知道應該救濟，或根本不知道救濟有時間限制時，該怎麼辦？
(１)
異議時限：收到機關處分後２０日內提出。
(２)
申訴時限：收到機關異議處理結果後１５日內提出，或機關收到廠商異議後１５日都未處理，自期限屆滿起１５日內也要提出申訴。
工程會於99年7月19日工程企字第09900291500號函，雖重申按照政府採購法施行細則第109條之１規定，機關處分時應附記事項包含: （１）將會刊登政府採購公報；（２）處罰之依據；（３）事實及理由等內容，以使廠商能充份理解並即時在法定期限內提出異議及申訴。 但此函也只談到機關處分時應該講清楚、說明白，卻沒有告訴廠商，如果機關寫的不明不白時，機關的處分究竟有沒有效力？廠商的權利該如何維護呢？
此時，應回歸行政處分的基本法「行政程序法」來看，按照行政程序法第９２條規定，處分必須具體、特定且有一定效果，所以如果機關的表達還沒有指明具體事件或效果時，處分是否已經成立就有疑問，比如說，機關書面如果只寫到廠商違約情事，卻沒有提到已構成政府採購法第１０１條可刊登公報的效果，就不能主張是一個處分行為，此時，廠商不需要對此提出異議、申訴。
另外，按照行政程序法第９６條也有規定書面處分的應記載事項，如機關在處分中沒有寫清楚事實、理由，但已經提到效果了，處分還是會成立，只是機關應該要作補正的行為，此時，如果廠商因機關的補正行為太晚，導致廠商未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於廠商之事由，其救濟時間可以要求回復原狀，自該瑕疵補正時再起算。
還有，機關處分時依法必須告知廠商提出救濟的法定期限，如果機關沒有告知或告知錯誤時，又該怎麼辦呢？按照行政程序法第９８條規定，處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖通知更正，如廠商信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。
但話說回來，如果機關文件寫似有若無，讓人摸不著頭緒究竟構成處分效力了沒有？廠商是不是就可以輕易不理會呢？雖然這種未依法完整附記事項的處分內容，可以有各種爭執餘地，但因為代價實在太大，最好的處理方式，還是一律先表明異議，以保住法定期限的救濟權利。如果機關的內容不是很清楚，此時廠商也可以不附詳細理由就表明「異議」二字，簡簡單單的一個異議文件，可是救命仙丹，絕不可輕易放過喔！
★重要提醒
機關如果主張廠商構成政府採購法第101條各款事由時，無論機關來函是否已構成刊登公報或停權處分，為保險起見，請廠商一律文到後20日內提出異議，以保留爭議權利。
張菀萱律師 Ivy Chang
發文日期：中華民國九十九年七月十九日
發文字號：工程企字第09900291500號
根據政府採購法 第一百零一條 第一百零二條
本解釋函上網公告者：本會企劃處 第三科 孔 (先生或小姐)
主旨：
重申機關依政府採購法(下稱本法)第101條、第102條通知廠商將刊登政府採購公報及異議處理結果時，應確實依本法施行細則第109條之1規定辦理，請 查照並轉知所屬(轄)機關(構)。
說明：
一、
本會於申訴個案審議時發現，機關於通知廠商將刊登政府採購公報及異議處理結果，有未依旨揭條文明確載明將刊登政府採購公報、處罰之依據、事實及理由，並為必要之附記，致生廠商無法確知得就機關將刊登政府採購公報一事提出異議及申訴。
二、
機關依本法第101條、第102條規定通知廠商時，應注意本法施行細則第109條之1為必要之附記。本會98年9月29日工程企字第09800395460號函、91年3月6日(91)工程企字第91008667號函附機關依本法第101條及第102條規定通知廠商函、通知廠商異議處理結果函稿格式併請查察(上開函均公開於本會網站)。
正本：
總統府第三局、國家安全會議秘書處、行政院秘書長、立法院秘書長、司法院秘書長、考試院秘書長、監察院秘書長、國家安全局、行政院各部會行處局署、省市政府、臺灣省諮議會、臺北市議會、高雄市議會、各縣市政府、各縣市議會、各鄉鎮市公所
副本：
本會各處室會組、企劃處（網站）
主任委員 范 良 銹
第98條
處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。
處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。
處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。
第99條
對於行政處分聲明不服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於十日內移送有管轄權之機關，並通知當事人。
前項情形，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。
第101條
機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
一、
容許他人借用本人名義或證件參加投標者。
二、
借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
三、
擅自減省工料情節重大者。
四、
偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。
五、
受停業處分期間仍參加投標者。
六、
犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。
七、
得標後無正當理由而不訂約者。
八、
查驗或驗收不合格，情節重大者。
九、
驗收後不履行保固責任者。
十、
因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
十一、
違反第六十五條之規定轉包者。
十二、
因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
十三、
破產程序中之廠商。
十四、
歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。
廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。
第102條
廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。
廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。
第109-1條
機關依本法第一百零一條規定將其事實及理由通知廠商時，應附記廠商如認為機關所為之通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向招標機關提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。
機關依本法第一百零二條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。